Konu: Ceza Hukuku Normlarının Uygulanabilirliği

[Aşık-ı sadık]

[b]Ceza Hukuku Normlarının Uygulanabilirliği - Bir normun uygulanabilmesi için ilk değerlendirme , yürürlük açısından yapılır yani yürürlükte olup olmadığı araştırılır. Uygulanabilirliğin ilk şartı olan yürürlük , bir yazılı hukuk normunun uygulanabilirliğinin, onu yürürlüğe koyan devletçe resmen tanınması demektir.Bir normun yürürlükte olması için, yürürlüğe konmuş olması yetmez ,yürürlükten kaldırılmamış olması gerekir. CEZA MUHAKEMESİ HUKUNDA NORMLARIN UYGULANABİLİRLİĞİ Stj. Av.KEMAL KİL Müşahhas olayın hukuki durumu hakkında değer hükmü verirken, hakimin hukuki değer ölçüsü olarak kullanacağı normları araştıracaktır.Bu araştırma, bulanan normların kullanılabilirliğini veya alet olarak kullanılan norm açısından ifade edilerek işlerliğinin, teknik adı uygulanabilirliğinin değerlendirilmesi gerekir.[1] Normların uygulanması , ilgili kuralda soyut biçimde var olan şartlara uygun bir olayın meydana gelmesi halinde , kuraldaki genel esasın özel olaya naklinden ibarettir. O halde , normların uygulanması genelden özele ,soyuttan somuta geçiş anlamını taşır. Bilindiği üzere mantıksal bir kıyasta biri büyük diğeri küçük olmak üzere iki önerme , birde bu iki öğeden çıkarılan sonuç vardır. Hukuk kuralı ,kıyasın büyük önermesini , hukuksal olay ise küçük önermeyi oluşturur. Sonuç büyük önermede beyan olunan durumun kıyas yolu ile özel olaya aktarılmasından ibarettir. Normların hukuki değerinin araştırılması demek olan bu değerlendirme , a)yürürlük b) geçerlik c) zaman bakımından uygulanırlık d) yer bakımından uygulanırlık e) yorum açılarından yapılır. 1) YÜRÜRLÜK: Bir normun uygulanabilmesi için ilk değerlendirme , yürürlük açısından yapılır yani yürürlükte olup olmadığı araştırılır. Uygulanabilirliğin ilk şartı olan yürürlük , bir yazılı hukuk normunun uygulanabilirliğinin, onu yürürlüğe koyan devletçe resmen tanınması demektir.Bir normun yürürlükte olması için, yürürlüğe konmuş olması yetmez ,yürürlükten kaldırılmamış olması gerekir. Yasama organınca kabul edilen ve Cumhurbaşkanınca yayımlanan kanunun yürürlüğe girmesi, uygulanabilmesi için gereklidir ama yeterli değildir.Kanunlar , metninde belirtilen tarihte yürürlüğe girer.Kanunların yürürlük tarihinin mantıken yayım tarihinden önce olmaması gerekir. Kanun metninde belirtilen yürürlük tarihinden sonra yayımlanmışsa , yayım tarihinde yürürlüğe girdiği kabul edilmelidir.Kanunun Resmi Gazete’de yayımlanmasının iki sonucu vardır. Birincisi kanunun uygulanabilmesi için (TCK m.44 göre Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz) ikincisi de, kanunun Anayasaya uygun olup olmadığının denetlenebilmesi amacıyla açılacak iptal davası, yayımlamadan başlayarak altmış gün sonra bu hak düşer[2](ay.m.151) Kanunlar, yayımlanmasından önceki olaylara da uygulanabilir. Buna geçmişe uygulanırlık denir. Örneğin, 24Şubat 1962 gün ve 21 sayılı “Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Başkanları ve Divan Üyelerinin Temsil Ödenekleri Hakkında Kanunun ”yürürlük tarihi 25 Ekim 1961’den yani ikinci Cumhuriyet meclislerinin faaliyete geçtiği günden başlamaktaydı. Kuşkusuz , burada söz konusu olan geçmişe uygulanırlık , kanunun yayımından ve yürürlüğe girmesinden sonraki uygulamadır. Türk Anayasa Mahkemesi bir kararında [3], kanunun niteliklerini belirtirken “geleceği düzenleyici ” olmasına , yada geçmişe uygulanmasına işaret ediyor.Ancak 1961 ve 1982 Anayasalarında, kanunların geçmişe uygulanmaması pozitif bir hukuk kuralı değildir.[4]Bunun istisnası , “ kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” (1982Ay. m.3kuralıdır.Bunun mefhumu muhalifinden çıkan şu ki , kanunların geçmişe uygulanması genel kural olsaydı,bu ayrık kuralın Anayasada yer almasına gerek yoktu. Kanunlar , metinde yürürlük için gösterilmiş olan tarihte yürürlüğe girerler.Yayım tarihi resmi gazetenin yayım tarihidir.Eğer kanunda yayımdan önceki bir tarihte yürürlükten söz edilmişse ,yürürlük ile zamanın birbirine karıştığı açıktır.Gerçekten Kanunun yayımından önceki bir olaya uygulanması mümkündür.Geçmişe uygulanan kanun da , yayımdan önce değil yayımdan yani yürürlüğe girmeden sonra kullanılıp uygulanmaktadır. Kanunların ve diğer yazılı kanunların hangi tarihte yürürlüğe girecekleri sorunu ,23.05.1928 gün ve 1322 tarihli kanunun 2.maddesi ile çözümlenmiş bulunmaktadır.Hangi tarihte yürürlüğe gireceği konusunda açık bir hüküm bulunabilir veya bulunmayabilir. a)Kanunda açık hüküm var ise mesele ona göre çözülmelidir.Bir çok kanunda , kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilir.Bazen ilgili kişilerin ve çevrelerin bilgi edinmeleri ve hareketlerini kanuna göre ayarlayıp düzenlemeleri için, kanunun yayımı tarihi ile yürürlüğe girme tarihi arasına uygun bir zaman konulur.Örneğin Türk Medeni Kanunu 4 Nisan 1926 tarihinde yapılan yayımından altı ay sonra , 4 Ekim1926 da yürürlüğe girmiştir. b)bir kanunun yürürlüğe gireceği tarih hakkında o kanunda hiçbir hüküm mevcut olmadığı taktirde , 1322 sayılı kanunun 3. maddesine göre kanun Resmi Gazetede yayımını takip eden günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğe girer. Geçici olanlar hariç kanunlar yürürlükten kalkacakları tarihleri metinlerinde gösteremezler.Bu sebepledir ki kanunun yürürlükten kalkış tarihi kaide olarak onu ilga eden bir başka bir kanunun yürürlüğe girme tarihidir.Anayasa bir kanun olduğundan bir konuyu açıkça düzenlemiş olan diğer kanunları zımnen ilga eder.Yürürlükten kalkış ,kanunun bütünü veya madde veya fıkrası şeklinde bir parçası açısından olabileceği gibi başka bir kanunla ilga da açık veya üstü kapalı olabilir.Gerçekten yeni norm “eski norm ilga edilmiştir” der veya yahut eskisine aykırı hükümler getirir.Hukuk düzeni bir bütündür işte bu yüzden birbirine muhalif hükümler esas yapıya aykırıdır.Bu yüzden sonrada çıkan normun eskisini üstü kapalı biçimde ilga ettiği kabul olunarak aykırılık yok edilir.İstisnalarda durum farklıdır zira üstü kapalı ilga istisna oluş ile bağdaşmaz.gerçekten üstü kapalı ilganın temelinde ilgayı kabul ettiğimize göre aykırılık var demektir.Şu halde iki norm arasında aykırılık olup olmadığı sorunundan önce kaide istisna ilişkisinin olup olmadığı araştırılmalıdır.Bu da istisnanın ,hukuk düzeninin bütünlüğüne ters düşmeyecek biçimde anlaşılması ve ölçüsünün tayini demektir ki bir yorum meselesidir. Önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında bir çatışmanın olduğu ve kanun koyucunun sonraki kanun metninde, ilga ile ilgili kural koymadığı durumlarda söz konusudur. ***Önceki ve sonraki kanunların her ikiside özel nitelikte iseler , sonra yürürlüğe giren öncekini üstü kapalı ilga eder. *Önceki ve sonraki kanunların her ikisi de özel nitelikte iseler sonraki kanun önceki kanunun çelişen hükümlerini ilga eder. *Önceki kanun genel ,sonraki kanun özel ise özel kanunun düzenlendiği kanularda genel kanun hükümleri ilga edilmiş sayılır. *Önceki kanun özel sonraki kanun genel nitelikteyse ve genel kanun özel kanunun öngörmediği bir konuyu düzenlemişse özel kanun ilga edilmiş sayılmaz fakat özel kanunun genel kanuna aykırı bulunan hükümleri ilga edilmiş olur. Üstü kapalı ilgada temel sorunlardan biride iki kanundan hangisinin daha önce olduğunun saptanmasıdır.Bu konuda yasama meclisince kabul edilme tarihinin esas alınması gerektiği çünkü kanun meclis iradesinin ürünü olduğu ileri sürülebilir.Ancak Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin kararında yürürlük tarihini esas almaktadır.[5] 2)GEÇERLİK: Yazılı hukuk normunun uygulanabilmesi için yürür olması yetmez geçer olması da gerekir.Bu da geçerlik (muteberlik) [6]açından bir araştırmayı gerektirir.Bu demektir ki , norm adlı kaynağın sağlamlık derecesine bakılacaktır.Nitekim İslam Hukukunda muteber oluşa sıhhat , mutebere sahih denmektedir.[7]Geçerlik , yürürlükten farklı bir kavram olup işlemin yapılmasını düzenleyen normlara aykırılığın o işlemi sakat veya değersiz saydıracak bir müeyyideyi gerektirmediğini ifade eder.Yazılı hukuk normunun geçerliğine tesir eden müeyyideler , bu normların sevkini düzenleyen normlarda yer alır.Bunlar a)yokluk b)butlan müeyyideleridir.Yokluk sadece belli bir dava bakımından yok saymadır.Butlan müeyyidesi normu belirten hukuki işlemin (mesela kanunun) iptal edilmesi yani genel olarak ortadan kaldırılmasıdır.Bu yüzden butlan ayrı bir muhakemeyi gerektirdiği halde yokluk nisbi bir muhakeme ile kabul edilir. Anayasa Mahkemesinin görevi , Anayasaya uygunluğu denetleme denetleme (Any.148/1) ve gerekirse müeyyide uygulamasıdır.Yasama yetkisi Meclise verildiğine göre (Any.7) Anayasa Mahkemesi kanun koyucu yerine geçip kanun yapamaz. Anayasa Mahkemesi kanun yapamadığı gibi , kanun koyucunun kanun kabul etmekle açıkladığı siyasi düşünce yerine kendi siyasi düşüncesini koyma sonucunu doğuracak iptal kararı da veremez.Bunun içindir ki Anayasa Mahkemesi uygunluk yorumu metodunu uygulamalı ve ancak Anayasa ile bağdaşan bir yorum imkansız olduğu zaman , iptal etmelidir. Anayasa Mahkemesi kararları kesindir.Bu demektir ki Anayasa aykırılık iddiasını bir kere esastan reddedildi mi bir daha kendisi de aynı iddiayı ele almamalıdır.Bu ihtiyacı duymayan 1982 Anayasası ortama bir yol tutmuş ve kararın Resmi Gazetede yayınlanmasından 10 yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiası ile tekrar dava açılamayacağını kuralını getirmiştir.[8]Somut norm denetimi açısından iki Anayasa arasındaki fark , 1961 Anayasasında yer almayan 10 yıllık süre kaydıdır.[9] Anayasa Mahkemesi değişiklikleri diğer kanunlar gibi Anayasa Mahkemesince denetlenir.Ancak bu uygunluk sadece Anayasada gösterilen şekil şartları bakımından aranır.Dar manada kanunlar bakımından bugün tek müeyyide vardır.O da butlandır. Anayasa kanunların nasıl yapılacağını açıklamış (Any.88-90)Anayasaya aykırı kanun olmayacağını belirtmiş , bu kuralların müeyyidesini de bir karar ile iptal edilme , yani butlan olarak göstermiştir.Bu butlan nispidir zira ilgililerin Anayasa Mahkemesinde dava açmaları gerekmektedir. Anayasaya aykırılık ile Anayasa ile zımnen ilga birbirinden ayrı şeylerdir.Birincisi geçerlilik , ikincisi yürürlük meselesidir. Birincisinde mahkemeler kaide olarak yetkili değildir, ikincisinde ise yetkilidir. Bir kanun normunun Anayasaya aykırı olduğunu tespit eden karar verilebilmesi için yargılama makamına başvurmalar yani davalar iki çeşittir: a)Yasanın temel norma uygunluğu sorunu , bir yargıç önünde uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce ortaya konduğu zaman ,yasaların anayasaya uygunluğunun denetimi ,soyut denetimdir.Bu nedenle bu denetim itiraz yoluyla denetim olmayıp ,dava yoluyla denetimdir.Bu denetim yolu, yasaların anayasaya uygunluğunu merkezileşmiş denetime tabi tutan bütün sistemlerde mevcuttur.Çoğu zaman a aposteriori denetim söz konusudur.Ayrık olarak apriori denetim söz konusudur.Almanya’da Federal Hükümetin ,bir Land Hükümeti’nin veya Bundestag üyelerinin üçte birinin doğrudan başvurusu üzerine Federal Anayasa Mahkemesi , yada Land Hukukunun Federal Hukuka uygunluğuna karar verebilir.İtalya’da ulusal hükümet , bölge yasalarının Anayasaya aykırılığını öne sürerek doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesi’ni harekete geçirme yetkisine sahiptir.Fransa’da Anayasaca öngörülen tek denetim tipi soyut norm denetimidir.Cumhurbaşkanının , Başbakanın , Millet Meclisi Başkanı ve Senato Başkanının yada 60 milletvekili veya 60 senatörün inisiyatifiyle Anayasa Konseyi , kendisine intikal ettirilen organik ve olağan yasaların yasama meclisleri içtüzüklerinin anayasaya uygunluk incelemesi yapar.Türkiye’de ise gerek 1961 (m.149) gerek 1982 (m.150) Anayasalarında iptal davası olarak nitelendirilen soyut norm denetimi , Anayasada belirtilen kimi organların bir yasa aleyhine Anayasa Mahkemesinde dava açmalarıyla gerçekleştirilen denetimdir.Bu davanın kaide olarak yayımdan itibaren 60 gün içinde açılması gerekir.[10] b) Dolayısıyla iptal davası (somut denetim) yasanın tikel bir duruma uygulanması anında anayasaya uygunluğunun incelenmesidir.Şu halde bir yasanın temel yasaya uygunluğu sorunu bir dava sırasında , yargıcın uygulamak zorunda olduğu çekişmeli yasa ortaya çıkartır.Her mahkeme tarafından yerine getirilmesi yada Anayasa Mahkemesinin harekete geçirilebilmesi nedeniyle bu denetim yoluna yaygın denetim denir. 1982 Anayasasına göre bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümleri anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü iddiasını ciddi olduğu kanısına varırsa , Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.Bu maddeye göre somut norm denetiminin başlatılabilmesi için dört koşulun bir araya gelmesi gerekmektedir.Bakılmakta olan bir davanın bulunması davaya bakmakta olan merciin bir mahkeme niteliğini taşıması itiraz konusu kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünün o davada uygulanacak norm olması dava mahkemesinin söz konusu hükmün Anayasaya aykırılığına re’sen kanaat getirmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması[11] Bu koşulların bir araya gelmesi Anayasaya aykırılık ön sorununu oluşturur.Anayasa Mahkemesi işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır, ancak Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.(m.152/3) Anayasa Mahkemesi , dolayısıyla iptal davası üzerine Anayasaya aykırılık görürse iptal kararı verir.İptal edilen kanun kararın yayınlandığı tarihte ortadan ve dolayısı ile yürürlükten kalkar. Yani, başka bir kanunla o tarihte ilga edilmiş olur.İptal edilen kanun ilga edilen kanun gibi olduğundan , iptal edilen kanunla yürürlükten kalkmış olan hükümler iptal üzerine tekrar , kendiliğinden yürürlüğe girmez.Mahkeme , gerekirse yani derhal ilgayı sakıncalı bulursa kararın yayınlandığı günden başlayarak 1 yılı geçmemek şartıyla yürürlükten kalkma tarihini ileri alabilir.Bu demektir ki iptali ertelenen kanunun , o süre içinde iptali istenemez ve bu kanun süreli iptal kararı verilmesine yol açmış olan davada da uygulanır.Bu konuda Yargıtay’ın örnek kararları mevcuttur.[12]Bir kararında 1773 sayılı Yasanın Anayasa Mahkemesince iptaline ilişkin kararında işbu iptalin yürürlük tarihi bir yıl ertelenmiş göre bu süre sonuna değin anılan yasa yürürlükte kalacağı , Devlet Güvenlik Mahkemeleri de duruşma yapılarak karar vereceklerdir.İlgili olayda Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin kuruluş ve yargılama usulleri hakkında Kanun’un Anayasa Mahkemeleri’nin 11/Ekim/1975 günlü 15380 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6/5/1975 gün ve esas : 1974-35 karar ,1975/126 sayılı kararlariyle tümünün biçim yönünden iptaline karar verdiğine değinerek kararda Anayasanın 152. maddenin 3.fıkrası gereğince iptal hükmünün yürürlüğe girmesi için verilmiş olan bir yıllık sürenin iptal edilmiş yasanın uygulamada kalmasına olanak verip vermeyeceği açısından tartışma açılıp konunun ön mesele olup hal ve karara bağlanmaları istenmiştir.Tartışılan konu Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanunla ilgili kararın yürürlüğe gireceği tarihin kararlaştırılması halinde verilen süre devamınca kanunun uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Muammer Aksoy, sürenin kanun boşluğuna mani olunmak gayesiyle konulduğunu bunda Anayasaya aykırı bir kanunu vatandaşlara uygulanmak gayesinin güdülmediğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin görüşü açısından erteleme kararının yalnız yasa koyucuya hitap etmeyip uygulama alanında da devamını sürdüreceğinin kabul edildiği açıktır.Ancak şahsi kanaatime göre Anayasaya aykırı bir yasa Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü erteleme tarihinde T.B.M.M. değiştirilmesi veya yürürlükten kaldırılması tarihine kadar yürürlükte kalacaktır. Bu da hukuk devleti ilkesiyle çelişmektedir.[13] İptal kanunu yürürlükten kaldırmakla yetmez.Zaman bakımından uygulanmasına da yürürlük sonrası önleyerek , tesir eder . Ancak iptal kararı yürürlükten önceki zamanlara dokunmaz. Anayasa bunu iptal kararı geriye yürümez diye ifade etmiştir.(Any.153/5) Kanunların iptali sebebi Anayasaya aykırılıktır.Bu sebep , normal olarak , kanunun hukuk bakımından varlığının kabul edildiğini gösterir.Anayasa Mahkemesi bu gibi durumlarda ilgili prosedürden sonra iptal kararı vermelidir. Normların geçerliliğine etki eden diğer bir sebep ise hükümsüzlüktür.Kanunun varlığı için gerekli unsurlarından birinin olmaması ya da kanunun hukuk alemine varlık kazanmasında engel olacak nitelikteki sakatlıklar , yok sayılması sonucunu doğurabilir.Örneğin , ağır yetki gasbı bir kanunun hükümsüz yada yok sayılmasına yol açabilir. [/b]

[Aşık-ı sadık]

[b] 1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasasına göre de siyasi partilerin kapatılmasında tek yetkili makam Anayasa Mahkemesidir.TBMM bir siyasi partinin kapatılmasına ilişkin kanun çıkarması yada Meclisteki çoğunluğun bir kanunla bazı partileri feshetmesi Anayasaya aykırılığı dahi tartışılmayacak ağır bir yetki gasbıdır.Böyle bir kanun yoklukla malüldür yani keenlemyekündür.[14] Hükümsüz ya da yok sayılan kanun herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz ve bunun yürürlükten kaldırılması için bir işleme ve yargı kararına gerek yoktur.Yokluğu her makam tespit edebilir.Yokluk iddiası aslında bir iptal davası niteliğinde değildir.Bu iddianın dava ya da itiraz yolu ile ileri sürülmesi bir süre ile kayıtlı değildir. Etkisizlik diye tabir edilen durumda ise Resmi Gazete’de yayımlanan bir kanun şekil ve esas yönlerinden Anayasaya aykırılıklar taşısa da iptal edilmediği taktirde geçerli sayılır. Anayasa Mahkemesinin kanunun Anayasaya aykırılığını saptayan bir karar verebilmesi için ortada usulüne göre açılmış bir dava ya da itirazın yapılmış olması gerekir.Anayasa Mahkemesi (re’sen=ex officio) harekete geçerek Anayasaya aykırılığı inceleyemez. KHK Anayasaya uygunluğunu Anayasa Mahkemesi denetler.TBMM içtüzükleri geçerlilik bakımından kanunlar gibidir.Tüzüklerin ve yönetmeliklerin geçerliği meselesi ise , butlan veya yokluk müeyyidelerini gerektirip gerektirmediği bakımındandır. Genel olarak butlana Danıştay karar verir. Belli olaya ilişkin yokluğa ise yargılama makamları karar verebilirler. Anayasanın aradığı şartlardan biri yoksa bu işlemler olayla sınırlı ve sadece tarafları bağlayıcı olarak yok sayılmalıdır. 3)ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANIRLIK: Bir normun uygulanabilmesi için yürürlük ve geçerlik açılarından değerlendirilmesi yetmez. Zaman bakımından uygulanır olması da aranır. Zira yürürlük ile zaman bakımından uygulanırlık farklı kavramlardır. Uygulanırlık, yürürlük süresi yürürlük öncesi ve yürürlük sonrası diye üç bölümde ele alınırsa fark daha iyi anlaşılır : A) Yürürlükte olan normun uygulama zamanını belirtmenin yasa ile yürütmeye bırakıldığı ve yürütmenin ihtiyaca göre normu uygulamaya koyduğu veya uygulamadan kaldırdığı vardır. Buna yürürlükteyken uygulamadan kaldırılma meselesi denmektedir.[15] Mesela Milli Koruma Kanunu bu durumdadır. Yürürlülükten kalkmamıştır fakat uygulanmaktadır. Çünkü uygulamadan kaldırılmış bir daha da konmamıştır. ( Milli Koruma Kanunu , kanunun aradığı şartlar varsa, Hükümet tarafından uygulamaya konur şartlar kalkınca yine Hükümetçe uygulamadan kaldırılır. Bugün yürürlükte olduğu halde uygulanmamaktadır.) Kaide yürürlüğe giren kanunun derhal uygulanmaya başlaması ve yürürlükten kalkıncaya kadar uygulanır olmasıdır. Derhal uygulanırlık, derhal yani yürürlüğe girer girmez ortaya çıkan olaylara uygulanabilmesidir. Bu olay işlenecek bir suç olduğu gibi yapılacak bir işlem de olabilir. B) Yürürlük normun yürürlükte olduğu süre içindeki olaylara uygulanması demek olduğu halde normun yürürlükten önceki olaylara uygulandığı da vardır. Buna geçmişe uygulanırlık denir. Mesela ceza verildiği sırada yürürlükte olan kanun suç tarihindeki kanuna göre lehte ise, yeni kanun yürürlükte olmadığı sırada işlenmiş olan suça da uygulanır. C) Nihayet yürürlükten kaldırılan normun yine de uygulandığına rastlanmaktadır. Mesela lehte olan eski kanuna göre ceza verilmesinde durum böyledir. Buna da yürürlük sonrası uygulanırlık denilir. Bu uygulama yine yürürlükteki norm sayesindedir ve yenisiyle karşılaştırmadan eskisini uygulamak imkansızdır. A Kanunu 25.6.1985 ila 28.8.1999 tarihleri arasında meydana gelen olaylara uygulanırsa buna hemen uygulanma denir. Çünkü kanun bu zaman parçası içinde yürürlüktedir. A Kanununun, yürürlüğe girdiği tarih olan 25.6.1985’den önceki bir olaya uygulanmasına geçmişe yürüme denir. Kanun bu durumda kendi doğumundan önceki olaylara uygulanmaktadır. A Kanununun yürürlükten kalkma tarihi olan 20.8.1999’dan sonraki bir olaya uygulanmasına da ileriye yürüme denir. 20.8.1999 da A Kanunu hukuk hayatından çekilmiş B Kanunu gelmiştir. İleriye yürümede buna rağmen bazı olaylara B Kanunu değil de A Kanunu uygulanmaktadır. Bu durumda B Kanunu hemen uygulanmamakta bunun yerine A Kanunu ileriye yürütülmektedir.[16] Ceza yargılaması yasaları için ilke hemen uygulanma ilkesidir. Bir yargılama yasasının hemen uygulanması demek bu tür bir yasa yürürlüğe girdiğinde, henüz yargılaması başlamamış uyuşmazlıklara uygulanmasının yanı sıra, eski yasa zamanında yargılanması başlamış olmakla birlikte henüz sonuçlanmamış olan uyuşmazlıklara da uygulanması demektir. Bir başka anlatımla, ceza yargılaması yasalarının hemen uygulanmalarının sonucu, bir eylemin o yasa zamanında işlenmesi ya da yargılanmasının başlamış olması değildir. Bir eylem o yasadan önce de işlenmiş olsa, hemen uygulanması ilkesi gereğince, o yasa uyuşmazlığın yargılanmasına da uygulanacaktır.[17] Görüldüğü gibi, muhakemenin bir tek yasaya bağlı olması bu değişiklik durumlarında sakıncalar doğurmaktadır. Ana kurala bağlı kalınmalı, eski yasa zamanındaki işler eski yasaya göre sonuçlanmalı, sonuçlanmamış ise yeni yasaya göre sonuçlanmalıdır; böylece birden fazla yasanın muhakeme sırasında uygulanması durumu kabul edilmelidir. Genel kural olan hemen uygulanma ilkesi gereğince yeni yasa yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmaktadır; geçmişe yürümemektedir. Yeni yasanın geçmişe yürümemesi sonucu olarak da, eski yasa zamanında yapılmış işlemler geçerli kalmaktadır. Demek ki yasaların ancak gelecek için olması, geçmişe yürümemesi ana kuralı muhakeme hukukunda da aynı kalmaktadır.[18] Çerçevesi bu şekilde çizilen hemen uygulanma ilkesi ile ilgili iki önemli nokta da belirtilmelidir. İlkin hemen uygulanma ilkesi bu kesinlikte bir mutlaklık taşıdığı içindir ki bir uyuşmazlığın yargılanmasında uygulanacak olan yasanın kişilerin lehinde ya da aleyhinde olmasının hiçbir önemi yoktur. Bu yasa, sözgelimi bir sanığın lehinde de olsa aleyhinde de olsa uygulanacaktır. Bu nedenle bu nokta da yasalar arasındaki ceza yasaları-ceza yargılaması yasaları ayrımı iyi bir biçimde ortaya konulmalıdır. Çünkü bir yasanın ceza yargılaması yasası olduğu tespit edildiğinde bu yasanın lehte ya da aleyhte olması hiçbir önem taşımaz. Çünkü uygulanacağı açıktır. Bu konuda ikinci olarak hemen uygulanma ilkesinin sonuçlarını doğru biçimde değerlendirebilmek için bir yasanın ceza yasası olması ile ceza yargılaması yasası olmasının kriterini ortaya koymak gerekir. Bu konudaki kriter şudur : Bir yasa, bir eyleme ceza yaptırımlarının uygulanmasını öngörüyorsa , bu yasa ceza yasasıdır. Buna karşılık bir yasa bir başka yasanın hukuka aykırı bulduğu ve ceza yaptırımı ile karşıladığı bir eylemin işlendiği şüphesi üzerine, bu eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma amacı taşıyorsa ve bu araştırma ve incelemenin nasıl yapılacağını düzenliyorsa, bir ceza yargılaması yasası ile karşı karşıyayız demektir. Bu kriter çerçevesinde yasalar değerlendirildiğinde, bunların sonuçları çok farklı biçimde karşımıza çıkar. Yukarıda açıklandığı üzere, bir ceza yargılaması yasası için hemen uygulanma yasası tam olarak geçerlidir. Bir ceza yasası için aynı sonucu mutlak olarak ifade etmek mümkün değildir. Çünkü bugün ceza hukukunun evrensel bir kuralı olarak geçmişe yürürlülük ve lehte olan yasanın fail lehine uygulanması ilkeleri, ceza yasalarının yürürlüğe girmelerinden sonra mutlak olarak uygulanmaları sonucunu ortadan kaldırmaktadır. TCK’nın 2. maddesinin gereği olarak failin eyleminden sonra yürürlüğe giren yeni yasa failin fiilinin sonuçlarını ağırlaştırsa dahi, bu yeni yasa eski yasa zamanında eylemi işlemiş olan faile uygulanmaz. Bu yasalardan lehte olanı fail için uygulama alanı bulur. Oysa ceza yargılaması yasasında böyle bir değerlendirmeğe yer yoktur. Ceza kanunu yapısı zaman bakımından uygulanmanın farklı olduğunu belirttim.Türk Ceza Kanunu doktrinin de yerleşmiş bir kural olan “suçun işlendiği zaman kanuna tabi oluşu” ilkesi kabul edilmiştir.[19]Bu nedenle işlendiği zamanın kanununa göre suç sayılmayan fiilin sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması halinde fail cezalandırılmaz buna “ceza kanunlarının makable ademi şümulü” denir.(suçun işlendiği zamanın kanuna tabi olması )[20]İşlendiği zamanın kanununa göre suç sayılan bir fiil , sonradan yürürlüğe giren kanunla suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren kanun suçun işlendiği zamanın kanuna göre suçlunun lehinde ise, sonraki kanunun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanması “ suçun işlendiği zamanın kanununa tabi oluşu” kuralının istisnasını oluşturur. Buna da“lehteki kanunun makable şümulü” denir. (Lehteki kanunun geçmişe uygulanması esası)[21] Bu kuralların topluluğuna ceza doktrininde ceza kanunlarının “zaman bakımından uygulanması” adı verilmiştir. Ancak ceza hukuku kurallarının zaman bakımından uygulama alanı iki prensip düzenlemektedir. A) Yeni suç meydana getiren veya failin durumunu ağırlaştıran ceza hukuku kuralları geçmişe yürürlü değildir. B) Failin lehine olan kaynaklar geçmişe yürürlüdür. Böylece ikinci kural birincinin etki alanını sınırlamaktadır. Birinci kuralın gerekçesi yukarıda belirtildiği gibi suçta kanunilik ilkesini saklı tutmaktadır.Genel olarak ceza kanunlarının geçmişe yürürlüğü olup olmaması konusunda görüşler üçe ayrılmaktadır. a) Birinci görüş tarzı ceza kanunlarının geçmişe yürürlü olmamalarını kural olarak kabul etmekte ve bunu suçta kanunilik prensibinin tabi bir gereği saymaktadır. (Grispigni , Antolisei , Bettiol , Bouzat , Maggiore , Ferri ) b) İkinci görüş ise ne olursa olsun yeni ceza kaynağının mutlak olarak geçmişe yürürlü olması gerektiği yolundadır. Denilmiştir ki bu hareket tarzı hem halk duygularına daha tam şekilde uygun düşer hem de ceza bilimindeki ilerlemelerin uygulanmaya konulmasını sağlar. ( Alfred Von Overbeck, Figner, Florian ) c) Nihayet üçüncü ve ortalama bir görüş bazı ceza kurallarının geçmişe yürürlü olmasını kabul etmekte bazılarını ise yürürlü olmamasını uygun görmemektedirler. Bu konuda çeşitli öneriler ileriye sürülmüştür. Örneğin failin lehine olan kaynağın geçmişe yürürlü olması konusunda hemen hemen ittifak vardır.[22] Türk hukukundaki durum ceza kanunumuzun ikinci maddesinin ikinci fıkrası; “bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklıysa failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.” Esas sorun eski ve yeni kanunların fail lehinde ve aleyhinde hükümler taşıması halinde lehe olan kanunun tayinidir. Belirtilen bu durumu kapsamına alan yüksek mahkememizin 23.02.1938 tarih 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında lehe olan kanunun tespitinde somut olay bakımından her iki kanunun ayrı ayrı uygulanacağı ve bu somut uygulama sonucunda hangi kanunun failin lehinde olduğu tespit edileceği, bu işlemler yapılırken iki kanun karmasının yapılamayacağı belirtilerek, karşılaştırmalı hukuk ve doktrinde egemen olan görüş benimsenmiş ve daha yeni tarihli kararlarda da tekrarlanmıştır. (CGK. 15.12.1980, 339/430) [23] [/b]

[Aşık-ı sadık]

[b] Ceza yargılanmasında hemen uygulanma ilkesinin sonuçları: A) İşlemler daima yürürlükteki yasaya göre yapılır. Eğer bir suç işlenmiş, muhakeme başlanmadan önce yeni bir yasa yürürlüğe girmiş ise muhakeme bundan sonra başlandığında bu yeni yasaya göre yapılacaktır. Örneğin fiil işlendiği zamandaki yasa belli bir cezayı gerektiren suçlarda tutuklama yetkisi vermişken muhakeme başladığındaki yasa bunu kaldırmış ise artık bu eylemden dolayı tutuklama yapılmayacaktır. B) Yürürlükteki yasaya uygun olarak bir kere yapılmış işlemler, sonraki yasa değişiklik getirmiş olsa bile geçersiz olmaz. Eğer suç işlenmiş ve muhakeme eski yasaya göre başlamış, bitmeden önce yeni yasa yürürlüğe girmişse eski yasa zamanında yapılmış işlemler geçerli kalır. Muhakeme bitmiş ise karar yargı halini almış ise bu durum haydi haydi böyledir. Böylece, kişilerin hukuka güvenleri sağlanmış olur. İleride çıkacak bir yasanın bugünkü hukuka uygun yapılmış işlemleri hukuka aykırı ilan etmesinin önüne geçilmiş olur. C) Eski yasaya göre henüz yapılmamış işler artık yeni yasaya bağlı olur. Eğer suç işlenmiş ve muhakeme eski yasaya göre başlamış, bitmeden yeni yasa yürürlüğe girmiş ise eski yasa zamanında yapılmış işlemler geçerli kalacak o zaman yapılmamış işlemler yeni yasaya bağlanacaktır. Bu durumda aynı muhakemede yapılmış işlemler eski yasaya yapılacak işlemler yeni yasaya göre değerlendirilecek, bunlara uygun olduklarında geçerli, olmadıklarında geçersiz sayılacaklardır. Örneğin eski yasa zamanında bir işte ilk soruşturmanın yapılması yasaklanmışken yeni yasa aynı iş için ilk soruşturmanın yapılmasını öngörmüş ise henüz hazırlık soruşturması devresinde olan işler bakımından bu işleri eski yasa zamanında ilk soruşturmadan geçirme olanağı bulunmazken yeni yasanın hemen uygulanması sonucu bu işin de ilk soruşturmadan geçirilmesi mümkündür. D) Yeni yasanın uygulanmasında onun sanığın lehinde veya aleyhinde olmasına bakılmaz. Yukarıda yasaların uygulanmasında genel kuralın onların yürürlükte oldukları süre içerisinde uygulanması olduğunu söylemiştik. Buna istisna ceza hukukunda lehte yasanın geçmişe yürümesinde görülmektedir. Bu istisna yasada ayrıca yazılı olduğu için tartışma konusu değildir. Muhakeme yasalarında ise yasada böyle bir istisna olmadığı durumlarda onun lehte veya aleyhte olmasına bakılmaması gerekmektedir. Kaldı ki hangi yasanın lehte olduğunu söylemekte kolay değildir. Bir taraf için yeni yetki getiren yasa onun için lehteyse öteki taraf için aleyhte demektir. Böylece eski yasa yemin yükümünü koymuşken yeni yasa bunu kaldırmış ise kişi yeminsiz dinlenecektir. Tersi olmuş eski yasa yemin yükümünü koymamışken yeni yasa bunu koymuş ise kişi yeminle dinlenecektir. Yeni yasa uygulanacaktır. Böylece muhakeme başladığı sırada yürürlükte olan yasa verilmiş kararlara karşı denetim muhakemesini kabul etmişken muhakeme sırasında yürürlüğe giren başka yasa bu denetim muhakemesine başvurma olanağını kaldırmış ise son karar verildiğinde yürürlükte olan bu yasa uygulanacak ve denetim muhakemesi yapılamayacaktır. E)Hemen uygulanma ilkesinin nedenleri : Muhakeme yapılmakta iken yeni bir yasa çıktığında ,bundan sonra artık yeni yasanın uygulanmasını gerektiren hemen uygulanma ilkesi bazılarına göre yeni yasanın daha iyi olduğu düşüncesine dayanmaktadır.Bazılarına göre bu ilke karışıklığı önlemek için kabul edilmiştir. -Yeni yasanın daha iyi olduğu: Eski yasadan şikayet edildiği için yeni bir yasa yapılmıştır. Yeni yasa önceki yasanın sakıncalarını gidermiştir. Amaç muhakemenin daha iyi, çabuk ve ucuz olmasıdır.yeni yasa bu amaçları daha iyi gerçekleştirmelidir. O yüzden bu yasanın uygulanması doğrudur. -Tek bir yasayı uygulamanın karışıklığı önleyeceği: Yeni bir yasa çıktığında muhakemelerin bir kısmı bitmiştir; kararlar yargı halini almıştır. Tarafların bir kısmı haksız çıkmıştır. Muhakemenin amacı uyuşmazlıkları kesip atmak, böylece toplumda geçimsizlikleri önlemektir. Eğer yeni yasa bu işlere uygulanmaya kalkarsa uyuşmazlıklar yine ortaya çıkacaktır. Ayrıca kimse hakkından emin olmayacak , hukuka güven duygusu sarsılacaktır. Bu yüzdendir ki bitmiş işlerde yeni yasa uygulanmamaktadır. Bitmemiş fakat eski yasaya göre birtakım işlemler yapılmış ise bu işlemler de geçerli sayılmaktadır. Bunun nedeni de hukuka güveni devam ettirmektir. O zaman ki hukuk uygun işlemlere dokunmak, bunları haksız saymak olmaz. Yapılacak işlemleri eski yasaya göre yapılmasını açıklamak olanağı azdır. Çünkü devlet yeni yasağı uygulanması için yürürlüğe koymuştur. Bu uygulanacaktır. Eski işlerde, önce görülmeğe başlandığı içim eski yasayı uygulamaya kalkarsak bazı işlerde yeni yasa bazı işlerde eski yasa uygulanmak gerekir ki bu çözüm biçimi işleri karıştırır. Bu yüzden tek biçimliliği sağlamak için eski işlerde de yeni yasanın uygulanmasında karar kılmak gerekir.[24] Bu yasanın her zaman daha iyi olduğu söylenemez. İstenmeden daha kötü de olsa bu yasa uygulanır. F) Hemen uygulanma ilkesinin geçerli olmadığı durumlar: Muhakeme hukukunda hemen uygulama ilkesi kuraldır. Bazı durumlarda bu kuralın istisnaları ile karşılaştığımız olur. Bu durumlarda yeni yasa zamanında bazı işlemlerin eski yasaya göre değerlendirilmesi gerekir. Böylece eski yasanın ileriye yürümesi olayı ile karşılaşmış oluruz. Bu durumlar belirttiğimiz gibi istisna durumlardır. Genel kural olan hemen uygulanma ilkesinden niçin ayrılınmak zorunda kalındığını açıklayabilmek için bazı örneklere bakmak yeterli olacaktır diye düşünüyoruz. Eski yasa bir işlemin yapılması için 7 gün süre verse yeni yasa bunu 15 güne çıkarsa hemen uygulanma ilkesine göre durum çözümlenecektir. Şöyle ki eğer eski yasaya göre verilmiş 7 gün içinde işlem yapılmamış ise yeni yasaya göre yapılacak bir şey kalmamıştır. İş eski yasaya göre “ölmüştür”, yeni yasa onu “diriltemez”. Buna karşılık, yeni yasa bu süre bitmeden yürürlüğe girmiş ise, yeni yasanın uygulanma olanağı vardır; ilgili, eski yasaya göre 7 günden değil, yeni yasaya göre 15 günden faydalanacaktır. Örneği tersine döndürdüğümüzde, sonuçlar pek doyurucu olmamaktadır. Eski yasa 15 gün süre vermişken yeni yasa bunu 7 güne indirdiğinde, sürenin başlangıcında 7 gün geçmemiş ise işlem yeni yasaya göre yapılabilecektir; ama sürenin başlangıcından7 gün geçtikten sonra bu yasa yürürlüğe girmiş ise, işlem otomatik olarak yapılamaz durumu girmiş olacaktır. Kişiye bir süre tanındığında , bu sürenin ister başında ister sonunda işlemi yapmak yetkisi bulunduğuna göre, yeni yasanın uygulanmasını istemek sürenin başında olanların işlem yapmasını sağlamakta, sonunda olanları ise işlem yapmaktan yasaklamaktadır. Böyle bir sonuç kabul edilemez. Yukarda, yorumdan söz ederken , yasalara bir anlam vermeye çalışırken doyurucu sonuç alınamadığında, hukukun genel ilkelerine kadar çıkabileceğini söylemiştik. Bu genel ilkeler, sıra ile, suç muhakemesi hukukunun genel ilkeleri , daha geniş olan , muhakemenin genel ilkeleri ve,en geniş olan , hukukun genel ilkeleri olabilir demiştik. İşte burada hemen uygulama ilkesi suç muhakemesi hukukunun ve daha geniş olan muhakeme hukukunun genel ilkesidir. Bu ilkenin uygulanması doyurucu sonuç vermemiş , eşitliğe aykırı düşen sonuçlar vermiştir. Eşitlik ise, hukukun genel ilkelerindendir. Genel ilkelere aykırı düşen yorumlar ve uygulamalar reddedilmelidir. Böylece, bu örnekte, eşitliğe aykırı sonuç veren yeni yasanın uygulanmasından vazgeçmek gerekmektedir. Yeni yasayı uygulamayınca ye eski yasa uygulanacak yahut başka bir çözüm biçimi aranacaktır. Bizim yasamız , (HUMK. m.57 eski yasayı uygulama yoluna gitmemiş ,(yani 15 gün vermemiş ), bu durumda sürenin hangi gününde olursa olsun, yeni yasanın süresini vermiştir.Medeni Muhakeme Usulü Kanunun bu hükmü suç mahkemesin hukukunda kısa yoluyla uygulanmalıdır.[25] Eski yasa bir işlemin yapılmasını süreye bağlamışken yeni yasa bu işlemi yasaklamış ise, her halde yeni yasanın uygulanması durumu kabul edilmelidir; çünkü yasaklama durumlarında çoğu defa yapılan başvuruyu inceleyecek yargılama makamlarında ortadan kaldırılmış bulunabilir. Sürelere ilişkin yasa değişikleri böyle kararsızlık nedeni olabildiği gibi , ispat biçimindeki yasa değişikliklerinde de böyledir.Şöyle ki bir kanunun ancak yasada gösterilmiş bir delille , örneğin bir senetle ispatı kabul edilirken yeni yasa her türlü delili geçerli saysa, yeni yasanın uygulanmasında bir sakınca düşünülmez; fakat tersi olduğunda yeni yasanın uygulanacağını söylemek güçtür; yani bir konuda her türlü delil geçerli olduğundan tanık dinletilebileceği düşüncesiyle senet yapılmamış sonra çıkan yasa bu hukuksal işlemin ancak senetle ispat edilebileceğini kabul etmiş ise yeni yasanın uygulanması durumunda hak sahibi işlemi ne kadar itibarlı olursa olsunlar tanıklarla ispat edemez duruma girer.Bu durumda devlet başta verdiği sözü tutmadığından yasaya güvenen birey zarar görmüş olur.Bu ise hukukun genel ilkelerinden “sözleşmeye saygı” ilkesine aykırı olur.Görüldüğü gibi burada muhakeme hukukunun bir genel ilkesine göre yapılan yorum bu ilkeden daha üstün olan hukukun genel ilkelerinden birine aykırı düşmektedir;bu yüzden bu durumda direnmemelidir.Yeni yasa uygulanmamalıdır.Bu durumda eski yasayı uygulamaktan başka çare olmadığı kanaatindeyim. Sonuç olarak ,yeni yasanın uygulanması suç muhakemesinde kuraldır.İstisna olarak az rastlanan durumlarda yeni yasanın uygulanması haksızlıklara yol açabilir.Bu yüzden bu gibi yasa değişiklikleri sırasında haksızlıklara yol açmamak için geçici hükümler konulmasını daha doğru olacağı kanaatindeyim.Geçici hüküm konulmadığında haksız sonuçlara götüren yorumlarla yetinmeyip hukukun genel ilkelerine başvurarak düzeltmeler yapılmalıdır.Medeni Muhakeme Kanunumuz (m.57hukukun genel ilkelerinden değil “edinilmiş haklardan” söz etmiştir. [/b]

[Aşık-ı sadık]

[b]Yargıtay’ın konuyla ilgili örnek kararları mevcuttur: Bir kararında[26] “... 24.4.1987 tarihinde yürürlüğe giren ve 647 sayılı Yasanın değiştirilen 4.maddesine göre özgürlüğü bağlayıcı cezanın çevrildiği para cezasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Ceza Yargılaması Yasasının 305.maddesinin kesinleşmeye ilişkin bendi yargılamanın yürütülmesi ile ilgili olduğundan bir yargılama hukuku hükmüdür.Yargılama Yasasını ilgilendiren işlemler ise yapıldıkları anda yürürlükte bulunan yasaya göre kristalize olduğundan lehe de olsa yeni yasa geriye uygulanamaz. Aynı meselenin tekerrüre ilişkin son fıkrası ise ,esasla ilgilidir ve buna ilişkin lehe değişiklikler elbette geriye uygulanır.Ancak maddeden de anlaşılacağı üzere bu maddenin geriye yürüye bilmesi için geçmişteki hükümlülüğün ilk bende göre kesin olması zorunludur. İşte bu koşul ilgili olayda gerçekleşmemiştir.Zira tekerrüre esas olan hükümlülük kararına ait dönemdeki Yargılama Yasasına göre bu karar kesin değil , temyiz yolu açık bir karardır.Bu nedenle de tekerrüre esas olacaktır. Yargıtay’ın bir başka kararında[27] ...CMUK.un değişiklikten önceki 305/1 uyarınca bin liraya kadar hafif para cezalarına dair hükümlerin kesin olduğu hükme bağlanmışken ,21.1.1983 gününde kabul olunarak yürürlüğe giren 2789 sayılı Yasa ile üç bin liraya kadar para cezasına ilişkin hükümlerin temyiz olunmayacağı belirtilmektedir. Olayımızda 2789 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce , sanığın mahkum olduğu ve değişiklikten önce yürürlükte bulunan hükümlere göre bunun temyiz incelemesinin mümkün olup usulüne göre temyiz olunduğu olaydan anlaşılınmaktadır. İnceleme konusu olan husus ,usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanma sınırına belirtmektedir.suç muhakemesi suç işlendikten sonra başlar ve hemen bitmez .Bu bakımdan başlaması ile bitmesi arasında değişik kanunlar yürürlüğe girip değişiklikler yapabilir.Hukukta genel kural olay ve işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. (hemen uygulanma ).Suç muhakemesinde kanun değişikliklerinde ilke hemen uygulanma ilkesidir. Bu kurala bağlı kalınılarak eski kanun zamanındaki işler ,eski kanuna göre sonuçlanmalı sonuçlanmamış ise yeni kanuna göre sonuçlandırılmalıdır. Bazı hallerde yeni kanun zamanında bazı işlemlerin eski kanuna göre değerlendirilmesi gerekir. Buna eski kanunun ileri yürümesi denilebilir.Derhal uygulanırlık kaidesinin haksızlıklara sebebiyet vermesi halinde buna istisna tanımak gerekir.Tamamlanmamış işlemler hakkında yeni kanunun uygulanmaması icap eder.Bu hususta fikir birliği vardır.[28] Olayımızda hüküm tarihi ile temyiz tarihi nazara alındığında CMUK’nun 305. maddesini değiştiren 2789 sayılı kanunun yürürlüğe girmemiş bulunduğu görülmektedir.Ortada eski usul hükümlerince tamamlanmamış işlem ile sanık tanık tarafından kullanılmış bir hak temyiz hakkı bulunmaktadır. 21.1.1983 gününe kadar çeşitli nedenlerle temyizen incelenmemiş bir hükmün; bu tarihten sonra yasa değişikliği nedeniyle nedeniyle incelenemeyeceğini düşünmek tevhidi içtihat kararlarında da benimsenen ve kıyas yolu ile uygulanması gereken müktesep hak kaidesi ile eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır. Yukarıda zikrettiğim olay temyizen incelenmelidir.İlgili olayda karşı oy kullananlar usul hükümlerinin kamu düzeni nedeniyle ,değişiklik yapan kanun açıkça hüküm bulunmadıkça geriye yürümesinin hukukun genel ilkelerinden bulunduğunu ifade etmişlerdir. Bir başka kararda [29] mağdur ve kanuni mümessilinin CMUK.’un olay tarihinde mer’i 151. maddesi şekline göre usulüne uygun bir şikayetleri bulunmadığı, müsnet suçun duruşma sırasında takibi şikayete bağlı bir suç niteliğine dönüştüğü , şikayet yokluğunu bertaraf edecek olan dilekçesinin ise TCK.’nın 108. maddesinde öngörülen süreden sonra verildiği anlaşılmış olup bu duruma nazaran takibi şikayete bağlı suça ilişkin kamu davasının süresinde şikayet vaki olmadığından bahisle ortadan kaldırılmış bulunmasında bir isabetsizlik görülmediğinden müdahil vekiline ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı onanmasına karar verilmiştir. 4)YER BAKIMINDAN UYGULANIRLIK: İşlenmiş olan bir suçun muhakemesi için hangi devlet yasasının uygulanacağı konusunda çeşitli çözüm yolları görülmüştür. Biz önce çeşitli ilkeler üzerinde durup sonra hukuk sistemimizi inceleyeceğiz. 1)Çeşitli İlkeler : Yasaların yer bakımından uygulanması konusunda üç sistem akla gelir : Ülkesellik , kişisellik, evrensellik sistemleri.[30] Kişilerin eylemlerinin veya işlemlerinin onları yaptıkları ülke yasalarına bağlı olması sistemine yasaların ülkeselliği sistemi denir. Eylemlerin veya işlemlerin yapıldıkları ülke yasasına değil de onu yapan kişilerin vatandaşı oldukları devlet yasalarına bağlı olması sistemine yasaların kişiselliği denilmektedir. Eylemlerin veya işlemlerin bir devletin yasasına bağlı olması için ne omları yapanların vatandaş olması ne de onların o devlet ülkesinde yapılmış bulunması aranmadığı durumlarda yasaların evrenselliği ilkesi söz konusu olmaktadır. Bir ülkede yapılan muhakemenin eylem veya işlemin yapıldığı ülke yasalarına göre yapılmaması, muhakeme edilen kişilerin bağlı olduğu devlet yasalarına göre yapılmaması sonucunu doğuran evrensellik sistemine belki uluslar arası muhakemelerde rastlanabilir diye düşünmekteyiz.[31] 2) Suç muhakemesindeki sistem (ülkesellik sistemi) : Suç muhakemesi hukukunda hangi sistemin uygulandığı araştırılırken , muhakemenin göz önünde tutulacağını unutmamak gerekmektedir. Bir ülkede yapılan muhakeme o ülke yasalarına bağlı olmak gerekirse suç muhakemesi yasalarının ülkeselliği söz konusudur; bir ülkede yapılan muhakeme, muhakeme edilen kişilerin vatandaşı oldukları devletin yasasına bağlı olmak gerekirse , suç muhakemesi yasalarının kişiselliği söz konusu olmalıdır ; bir ülkede yapılan muhakeme ne yapıldığı yer yasasına, ne de muhakeme edilen kişilerin vatandaşı oldukları devletin yasasına değil , başka bir yasaya bağlı olursa , suç muhakemesi yasalarının evrenselliği söz konusu olur. Suç muhakemesi yasalarının ülkeselliği sisteminin çok yaygın olduğu görülmektedir. Aşağı yukarı bugünkü devletlerin hepsi kendi ülkelerinde yapılan muhakemelerin kendi yasalarına göre olmasını isterler. Öyle ki ceza yasalarının ülkeselliği sisteminden ayrılan devletler bile suç muhakemesi yasalarının ülkeselliği ilkesine bağlı kalmaktadırlar. Bu düşünceyi daha iyi açıklamak için ceza yasalarının yer bakımından uygulanmasındaki durumu hatırlamak yeterlidir. Ceza yasamız hem ülkesellik , hem kişisellik ,hem de evrensellik ilkelerine yer vermiştir. Şöyle ki Türkiye’de işlenen suç Türk Ceza Kanunu’na göre cezalandırılır(TCK.m.3) ; bu ceza yasalarının ülkeselliği ilkesinin uygulanışıdır. Türkiye dışında Türk vatandaşının işlediği bazı suçlar için de Türk Ceza Kanunu uygulanmaktadır. (TCK.m.4,5) ; bu uygulama ceza yasalarının kişiselliği ilkesinin kabul edildiğine bir örnektir. Yabancı ülkede bir yabancının bir başka yabancıya karşı işlediği suçun Türk Ceza Kanuna göre cezalandırıldığı durumlar vardır (TCK m. 7) ; bu durumlar ceza kanunun evrenselliği ilkesinin kabul edildiği durumlardır. Bütün bu durumlarda suç Türkiye’de Türk Ceza Kanununa göre cezalandırılmaktadır ; bunun için Türkiye’de muhakeme edilmektedir. Türkiye’de yapılan tüm muhakemelerde Türk Suç Muhakemesi uygulanmaktadır. O halde , ceza kanununun yer bakımından uygulanmasında üç sistem de söz konusu olabilirken yapılan muhakeme bakımından daima karşımıza ülkesellik sistemi çıkmaktadır. Demek ki suç muhakemesi yasaları ileri derecede ülkeseldir; bir ülkede yapılan muhakemeler o ülkenin yasalarına göre yapılmaktadır. Kural bu olmakla beraber az rastlanılan istisna durumlar üzerinde de durulabilir. Bu istisnalar ülkesellik ilkesinin sınırlandığı durumlar biçiminde görülebilir. Ceza kanunlarının mülkiliği kaidesinin istisnaları iki grupta toplanabilir. [32] a) Mülkilik kaidesinin müspet yönden istisnaları.; kanunları neşreden devlet ülkesinde uygulanacağı şeklinde ifade edilebilen müspet yönünün istisnaları dokunulmazlık halleridir. Mesela dokunulmazlığı kalkmadıkça milletvekili aleyhinde bazı muhakeme işlemleri yapılmamaktadır. Diplomatik dokunulmazlık, yabancı asker dokunulmazlığı müspet yönün istisnaları arasındadır. [33] b) Mülkilik kaidesinin menfi yönden istisnaları:ceza muhakemesi kanunlarının onu neşretmeyen Devlet ülkesinde uygulanamayacağı ve sonuç olarak başka bir devlet ülkesinde yapılmış işlemlerin geçer sayılmayacağı yolunda ifade edilebilen menfi yön bakımından istisnaları vardır.Ulaştırma vasıtalarının hızla gelişmesi menfi yönün istisnalarının artmasına sebep olmuştur.Muhakeme makamlarına bizimkiler kadar güvene bildiğimiz Devletlerin muhakeme işlemlerini ve bu arada yargılarını , bizimkilerle eşdeğerli saymamak için sebep yoktur. İstisnaların başlıcaları şunlardır: 1) Türkiye de yapılan bir muhakemeye ait bazı işlemlerin başka devlet ülkesinde yapılmasına lüzum hasıl olursa , bunlar o devletin memurları tarafından kendi kanunlarına göre yapılır. Mesela yabancı devletteki bir tanığın istinabe ile dinlenmesi o memlekette tanık dinlenmeye yetkili makamlar tarafından kendi muhakeme kanunlarına göre olur. Yabancı memlekette yapılacak el koyma , arama , tutuklama gibi işlemlerde de durum aynıdır. Devletlerin muhakeme hukuku alanında birbirlerine yardım etmesi, her birinin ve milletlerarası topluluğun menfaati icabıdır. 2) Başka ülkelerde yapılmış fakat ora kanuna göre değersiz işleme dahi liberal milli kanuna göre değer tanınabilir. 3) Ceza kovuşturmalarının en iyi yapabilecek devlete aktarılmasında , bir devlette yapılmış işlemler kovuşturmaya devam eden diğerinde eşdeğerli sayılmaktadır. 4) Yabancı ceza muhakemesi yargılarının değerinin Türkiye’de de kabul edildiği vardır. Bu değer bir yerine getirme, iki göz önünde tutma değeridir. Milletlerarası değer söz konusu olduğunda bu sonucu değer üç çeşit sonucun gerçekleşmesini ifade eder. a) Ne bis in idem sonucu. b) Rastlantılı sonuç. c)Ekleme sonuç. [/b]

[Aşık-ı sadık]

[b]A) Yerine getirme değeri: - Yabancı mahkemelerce Türkler hakkında verilen mahkumiyet kararları Türkiye’de Türk mahkemelerinin yabancılar hakkında verdikleri mahkumiyet kararları da yabancı memleketlerde yerine getirilebilir. - Yabancı mahkemelerce verilen ve Türk kanunlarına uygun bulunan ceza yargılarının ehliyetsizlik cezaları Türkiye’de yerine getirilebilir. (TCK m. - Avrupa Konseyinin şu üç sözleşmesi de yerine getirmeyi öngörmektedir: aa) Trafik suçlarının cezalandırılması konusunda Avrupa Sözleşmesi. bb) Ceza yargılarının milletlerarası değeri konusunda Avrupa Sözleşmesi. cc) Şartla mahkum edilen veya şartla salıverilenlerin gözetimi konusunda Avrupa Sözleşmesi. B) Göz önünde tutma değeri: Yabancı yargılarının göz önünde tutulma değeri özel olarak sözleşmelerde genel olarak kanunlarla düzenlenir. - Ne bis in idem sonucu bakımından en önemli sözleşme Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri konusunda Avrupa Sözleşmesidir. Kanunumuz ise suç çeşitlerine göre tekrar muhakeme yapılması ihtiyari , tekrar muhakeme yapılmaması mecburiyeti olarak üçlü bir sistem kabul edilmiştir. - Bir yargıya başka bir olayın yargılanması ile bağlı olan sonuç demek olan rastlantılı sonuç da sözleşmeler ve kanunla düzenlenir. Mesela milletlerarası değer konusundaki Avrupa Sözleşmesinde bu yolda hükümler vardır. Kanunumuz yabancı yargının sadece tekerrürde göz önünde tutulmasını kabul etmiştir. - Yargıya yeni bir olay ve yargılanması söz konusu olmadan bağlanan sonuç demek olan ekleme sonucu konumuz yabancı yargılar bakımından düzenlenmemiştir. Bu konu milletlerarası değer konusundaki Avrupa Sözleşmesinde ele alınmıştır. 5)Türkiye’de yabancı Devlet Mahkemeleri’nin faaliyette bulunduğu hallerde yabancı muhakeme kanunları istisna olarak uygulanır. Federal Almanya Anayasa Mahkemesinin de meseleyle ilgili kararları mevcuttur.[34] Baskı amacıyla insan kaçırılıp rehin tutulması eylemi sonucunda suçluların serbest bırakılması halinde, devlet , serbest bırakmaya zorlandığı şahısların tekrar ele geçirilmesi ve müteakiben haklarında ceza muhakemesine veya ara verilmiş olan infaza devam etmek için , beklenilen bütün gayreti göstermeye anayasa gereği olarak mecburdur. Olayda Peter Lorenz 1975 Şubatı sonunda, Berlin’de “2 Haziran Hareketi” adlı bir suç birliği üyeleri tarafından kaçırılmıştır. Kaçırma eylemini gerçekleştirenler Alman makamlarından, kaçırdıkları şahsın serbest bırakılmasının karşılığı olarak, Anayasaya aykırılık davasını açanın ve diğer bazı mahkumların Almanya Federal Cumhuriyeti infaz kurumlarından çıkarılmalarını istemiştir. Kaçırılan şahsın hayatını kurtarmak için , davacı, dört mahkum ile birlikte 3 Mart 1975 tarihinde uçakla Güney Yemen’e gönderilmiştir. Davacı 1976 temmuzunda Yunanistan tarafından tutuklanmıştır. Ve Almanyanın talebi üzerine 1 Ekim 1976 tarihinde Yunanistan makamları tarafından Federal Alman mercilerine teslim edilmiştir..... Alman Mahkemesinin görüşü : Eyalet mahkemesi, adam kaçırmak suretiyle zorla gerçekleştirilen serbest bırakma eylemini, Anayasaya uygun olarak ne af ne de sonraki ceza infazından vazgeçme olarak nitelendirmiştir. Hukuk devletinin gerçekleştirilmesi için , suçlular için, suçlular yürürlükte bulunan kanunlar uyarınca koğuşturulmalı , mahkum edilmeli, hak ettikleri cezayı çekmelidirler. Bir adam kaçırma eylemi halinde, kaçırılanların , tutuklu sanık veya mahkumların serbest bırakılmasının karşılığı olarak kaçırdıkları şahsın salıverilmesi talebini, kaçırılan şahsın hayatını kurtarmak amacıyla kabul edip etmemek konusunda, Anayasanın yetkili kıldığı devlet makamları, kendi sorumlulukları içinde karar verebilirler. Anayasa bu gibi hallerde kural olarak belirli bir karar öngörmemiştir. Eğer bu merciler Peter Lorenz’in kaçırılması olayında olduğu gibi , tutukluların salıverilmesi yolunda bir karar verirlerse, zorlanarak serbest bıraktıkları şahsın tekrar ele geçirilmesi ve bundan sonra ceza muhakemesine veya ara verilmiş olan cezanın infazına devam etmek için mümkün olan bütün gayreti göstermeğe, Anayasa gereği mecburdurlar. Mahkumun zorla serbest bırakılması ne özel bir af ne de başka bir ceza muhakemesine devamdan veya infazdan vazgeçme olarak nitelendirilebilir. Böyle bir serbest bırakmayı mahkumların değiştirilmesi olarak nitelendirmekte yersizdir. 5)YORUM: Yorum, bir hukuk kuralının anlamını saptamak için yapılan düşünsel bir faaliyettir. Hemen anlaşılabileceği gibi, burada ,ortada bir kural vardır ve amacımız onun anlamını saptayabilmektir. Bazı durumlarda böyle bir kuralın olmadığını görüyoruz. O zaman, bu kural boşluğu ,hukuk düzenini bütünlüğü içinde doldurulmak gerekir. Bu doldurma da, en benzer hukuk kuralının bulunmasıyla olur. Buna kıyas denir.[36] Kıyas, ceza muhakemesi hukukunda, kural olarak yasak değildir.[37] Onun yasak olduğu yer ceza hukukudur. Ancak bu demek değildir ki kıyas ceza muhakemesi hukukunda tamamen serbesttir. Yorumdan farklı olarak iki tür kıyas yasağı vardır. Bunlardan birincisi, sınırlayıcı hükümlerde kıyas yasağı, ikincisi ise istisnai hükümlerde kıyas yasağıdır. Gerçekten, yasak edilmeyen serbesttir; hukukun yasak getirmediği sınırlamadığı alanlarda kıyas yoluyla yasak getirmek mümkün değildir. Bu ilkenin hukuki dayanağı Anayasanın 12 maddesidir. Buna göre, insan kural olarak hürdür. Bu hürriyetin sınırlayacağı durumlar tek tek gösterilmelidir. İstisnai hükümler de kıyasa konu olamaz. İstisnalar konuldukları durumlar içindir. Örneğin CMUK 344. maddesinde şahsi dava ile takip edilebilecek suçları göstermiştir. Kıyas yoluyla 344. maddenin genişletilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde 104. maddede tutuklama sebepleri gösterilmiştir. Bu sebeplerin kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. [/b]